Interacção com Orcas – Perspectiva Jurídica

São conhecidas as diversas interacções com orcas que têm surgido ao longo da costa portuguesa nestes últimos anos, desde 2020, algumas delas com danos graves irreparáveis nas embarcações. Inicialmente eram feitos por um grupo reduzido de orcas juvenis, mas actualmente o grupo é mais alargado.

Estas interacções ocorrem sobretudo com embarcações à vela, mas também com algumas embarcações marítimo-turísticas de menores dimensões, licenciadas para a observação de cetáceos.

Pensa-se que as orcas gostam de brincar com o leme, gostam de mordiscar e de bater no leme, para mudar a direcção da embarcação, entendem os especialistas que é uma forma de socialização e de curiosidade. As orcas são da família dos golfinhos e como tal gostam de interagir e de brincar. Razão pela qual não podemos chamar ataques mas sim interacções.

As orcas que vemos nas nossas águas são maioritariamente de uma subpopulação mais pequena, em comparação com as que vivem em águas norueguesas e islandesas, são as chamadas orca-ibérica, orca-do-estreito-de-gibraltar e também orca-do-golfo-de-cádis.

O comprimento dos adultos das orcas-ibéricas situa-se entre os 5 e os 6,5 m. É um tamanho pequeno em comparação com outras orcas em todo o mundo, como as antárticas, que chegam a 9 metros. Os espécimes juvenis medem de 3 a 4,5 m e as crias entre 2 e 3 m.

Alimentam-se sobretudo de atum-rabilho-do-atlântico (Thunnus thynnus). A subpopulação atlântica nunca come cetáceos ou outros mamíferos marinhos.

Estão incluídas na Lista Vermelha da IUCN (Orcinus orca-Strait of Gibraltar subpopulation), tendo sido considerada ameaçada e classificada como criticamente em Perigo em 2019 (Esteban e Foote, 2019).

Além destas de subespécie mais pequena podem começar a aparecer orcas maiores que atendendo às dimensões dos exemplares adultos de orcas podem atingir um máximo de 8 a 9 metros de comprimento e pesar entre 3 e 5 toneladas. É de fácil compreensão que uma interacção com espécies maiores será mais intensa semi-rígidos ou outro tipo de embarcações de menores dimensões, utilizadas para a observação de cetáceos podendo ter consequências mais graves.

Algo que tem preocupado as autoridades marítimas, os ambientalistas e os proprietários de embarcações de recreio e marítimo-turística.

Mas o que se pode fazer em caso de interacção com orcas? O ICNF criou o Protocolo de Segurança, aconselhando as seguintes medidas de segurança:

Caso as condições de mar e a sua localização o permitam, o comandante da embarcação pode optar por:

a) Imobilizar a embarcação (reduzir a velocidade, parar o motor, baixar as velas) e deixar o leme solto; ou

b) Engrenar à ré (diga-se, para trás) e navegar assim durante o tempo considerado necessário, sem fazer mudanças bruscas de direcção.

(Nota: apesar de não haver uma garantia de 100% de que qualquer uma destas manobras pare a interacção, os dados já recolhidos apontam para uma redução significativa da intensidade e duração do contacto das orcas com o leme e em alguns casos a acção é mesmo interrompida).

Caso opte pela imobilização da embarcação, não deve tocar no leme e deve manter-se afastado de partes da embarcação que possam cair ou rodar subitamente. Aguarde algum tempo, após deixar de sentir tensão no leme e só então verifique se este funciona e se consegue manobrar a embarcação.
Se possível, desligue o sonar e mantenha o VHF e os instrumentos de posição ligados.
Complementarmente às manobras acima descritas, pode também produzir sons através do batimento de uma peça metálica nos varandins embarcação ou equivalente, e/ou utilizar altifalantes, buzinas de sinais, etc.
De noite pode ainda recorrer ao uso de projetor ou lanterna potente, para provocar encandeamento dissuasor.
A utilização de pingers é comprovadamente inútil, visto que foram desenhados e construídos para afastar pequenos golfinhos das redes de pesca. Eventuais dissuasores acústicos que possam ser utilizados em orcas terão de emitir em frequências e intensidades distintas dos pingers e que sejam eficazes no afastamento destes animais.
Se tiver consigo uma câmara fotográfica ou um telemóvel tente obter algumas imagens, especialmente das barbatanas dorsais das orcas de modo a permitir a identificação dos animais.
As orcas são animais curiosos pelo que deve ser evitada a movimentação no convés, por forma a diminuir o interesse pela embarcação.
Tenha atenção ao comportamento das orcas, movimentos bruscos e repetidos da barbatana caudal podem indiciar desconforto/stress, aproximação em grupo e outros sinais que sugiram disposição para interagir com a embarcação.
Contacte as autoridades (no canal 16 ou via telefone para o nº 112).
No caso de verificar que a embarcação não pode navegar solicite apoio às entidades constantes na alínea a) do número seguinte.
Reporte a interacção para:

a) Marinha Portuguesa / Autoridade Marítima Nacional (AMN) / Centro de Coordenação de Busca e Salvamento Marítimo de Lisboa (MRCC) via:

VHF Ch 16

Telefone fixo: 00351 214 401 919 / 00351 210 984 450 / 1

telemóvel: 00351 912 000 322

Isat: 00870 776 600 080

Emails: mrcc.lisboa@marinha.pt

followmeatsea@marinha.pt

OU

b) Grupo de Trabalho Orca Atlântica via:

https://www.facebook.com/OrcaIberica/

https://www.instagram.com/orca_iberica/

Pode também contactar ICNF para o telefone fixo 00351 213 507 900.

Têm sido faladas algumas soluções no sentido de proteger o leme dos veleiros como por exemplo uma estrutura metálica, do tipo gaiola com barras espaçadas suficientemente de modo a não colocarem a manobrabilidade da embarcação em risco ou/e reforçar o casco nas zonas com maior incidência de interacção.

Passando agora à matéria jurídica propriamente dita, temos:

O decreto-lei nº 140/1999 de 24 de Abril, que visa a conservação dos habitats naturais e da fauna e da flora selvagens do território da União Europeia e estabelece a proibição de perturbação das espécies listadas no anexo B-IV.

O Edital do ICNF, datado de 10 de Julho de 2023, que estabeleceu, nos termos da alínea b) do nº 1 do artigo 11º do referido decreto-lei, a proibição de aproximação activa a grupos de orcas por parte de embarcações marítimo-turísticas.

Este Edital recomendava que caso as orcas se aproximassem das embarcações estas deviam afastar-se de modo a evitar interacções com as orcas e se não se apercebessem da aproximação das orcas deveriam parar a embarcação, se as condições de mar e a sua localização o permitisse, deixando o motor em funcionamento, devendo o comportamento das orcas ser vigiado pela tripulação da embarcação. Só quando as orcas se afastassem podiam retomar a navegação.

A proibição constante deste edital esteve em vigor até 31 de Dezembro de 2023, tendo depois sido criado o PROTOCOLO DE SEGURANÇA pelo ICNF.

Por último, temos o decreto-lei nº 9/2006 de 6 de Janeiro, que aprova o Regulamento de Observação de Cetáceos nas Águas de Portugal Continental, abrangendo as Águas Interiores, o Mar Territorial e a Zona Económica Exclusiva e que se aplica à actividade marítimo-turística, carecendo estas de autorização emitida pelo ICNF.

Este Regulamento não se aplica a navegadores de embarcações de recreio, apenas às marítimo-turísticas que têm de cumprir o estabelecido neste diploma em caso de uma interacção activa com cetáceos.

Estabelece o artigo 5º deste Regulamento que:

“1-A observação de cetáceos é realizada em condições que evitem a perturbação dos mesmos durante a aproximação das plataformas, durante a própria observação e durante a retirada das plataformas.

2-Em qualquer operação deve-se:

a) Evitar, na proximidade dos cetáceos, a produção de ruídos que os perturbem ou atraiam;

b) Avisar imediatamente as autoridades marítimas da localização de algum cetáceo ferido, aparentemente debilitado ou morto.

3-É proibido, em qualquer operação:

a) Perseguir os cetáceos, considerando-se como tal qualquer tentativa de aproximação ou acompanhamento que originem comportamentos de fuga ou a expressão de sinais de perturbação;

b) Provocar a separação dos elementos de um grupo de cetáceos;

c) Alimentar cetáceos;

d) Tocar nos cetáceos;

e) A presença de mergulhadores com escafandro autónomo ou semi-autónomo, assim como a utilização de sistemas motorizados de deslocação subaquática.

4-É proibida a observação nocturna, com excepção da observação científica devidamente autorizada para o efeito.”

No que se refere à aproximação, o artigo 6º define regras quanto ao modo como se deverá estabelecer essa aproximação por parte das embarcações marítimo-turísticas que:

“1-As plataformas consideram-se em aproximação activa aos cetáceos a partir do ponto em que distam menos de 300 m do cetáceo ou grupo de cetáceos mais próximo, excepto quando forem os próprios cetáceos a dirigirem-se para junto da plataforma, caso em que esta deve manter o rumo e velocidade iniciais até que os cetáceos se afastem espontaneamente para além da distância atrás referida ou, em alternativa, imobilizar a plataforma durante um período mínimo de dez minutos.

2-Durante a aproximação das plataformas deve-se:

a) Vigiar a aproximação de outros cetáceos e a sua movimentação;

b) Manter um rumo paralelo e pela retaguarda dos cetáceos, de modo que estes tenham um campo livre de 180° à sua frente, definidos pelo rumo da sua deslocação;

c) Evitar mudanças bruscas de direcção e sentido no rumo das plataformas;

d) Não exceder a velocidade de deslocação dos cetáceos.

3-Durante a aproximação das plataformas é proibida:

a) A aproximação activa a menos de 30 m de qualquer cetáceo;

b) A aproximação a cetáceos ou grupos de cetáceos cuja proximidade à costa, por exemplo, em baías, condicione os seus movimentos relativamente às plataformas;

c) A utilização da marcha à ré, salvo em situações de emergência;

d) A aproximação activa a cetáceos por nadadores”

Quanto à observação, o artigo 7º estabelece que:

“1-O tempo total que cada plataforma pode permanecer na área de aproximação de cetáceos, definida nos termos do nº 1 do artigo anterior, é limitado ao máximo de trinta minutos.

2-Durante a observação de cetáceos em deslocação devem ser observadas as normas referidas na alínea b) do nº 2 do artigo anterior.

3-Na situação de aproximação dos cetáceos a menos de 30 m da plataforma, a observação é conduzida a uma velocidade não superior a 3 nós, sempre e quando tal não ponha em causa a segurança da embarcação e dos seus passageiros.

4-Esgotado o tempo de observação ou sempre que os animais mostrem sinais de perturbação, as plataformas devem afastar-se para além da área de aproximação, pela retaguarda dos cetáceos.

5-Quando a observação ocorra em mais de uma plataforma, dentro do perímetro da área de aproximação, devem ser observadas as seguintes normas:

a) É proibida a permanência de mais de três plataformas num raio de 100 m em redor do cetáceo ou grupo de cetáceos mais próximo;

b) As plataformas devem deslocar-se paralelamente entre si, posicionando-se num sector de 60° à retaguarda dos cetáceos;

c) As manobras de aproximação são coordenadas, via rádio, pela plataforma que primeiro entrar na área de aproximação de modo a minimizar a perturbação dos cetáceos.”

O artigo 8º esclarece ainda quanto à observação que:

“1-É proibida a utilização de aeronaves, bem como de pranchas motorizadas tais como jetskis, motos de água e veículos afins, ou veículos motorizados de deslocação subaquática, tripulados ou não, como plataformas de observação, excepto para fins científicos ou para registos audiovisuais.

2-As plataformas de observação de cetáceos devem estar em conformidade com os requisitos técnicos estabelecidos na lei para a área onde vão operar e estar dotadas com GPS e meios de comunicação adequados à distância à costa onde operam.”

Estas normas constantes deste Regulamento apesar de não se aplicarem aos navegadores de recreio em geral devem servir de orientação em caso de interacção activa com cetáceos, sejam golfinhos, orcas ou baleias.

Tem-se falado em grupo do Facebook na possibilidade de recorrer à legitima defesa, caso as orcas se aproximem das embarcações, como modo de evitar danos nas embarcações.

A legitima defesa é uma causa de exclusão da ilicitude e está prevista no artigo 32º do Código Penal, destina-se a proteger a integridade física e patrimonial, sem que a reacção configure crime. Tem como requisitos essenciais para a sua aplicação:

Agressão injusta: Deve haver uma agressão/interacção ilícita que ameace um direito protegido por lei, diga-se o direito à vida, à integridade física ou o direito à propriedade privada, seja do próprio ou de terceiro.
Actual ou iminente: A agressão, deve estar a acontecer ou prestes a acontecer. Isto significa que não pode ser utilizada depois da agressão, só pode ser utilizada enquanto há possibilidade de repelir a agressão/interacção. A título de exemplo, se depois de as orcas causarem danos na embarcação e de estas começarem a afastar-se da embarcação, o proprietário resolver actuar, já não é legitima defesa. A defesa pode ter lugar até ao último momento em que a agressão/interacção ainda persiste. Tem de ser uma reacção imediata à agressão/interacção que está a decorrer.

Necessidade do meio: O meio utilizado para repelir a agressão/interacção tem de ser necessário. Para isso é feita uma análise à situação em concreto de modo a definir se o meio utilizado era o necessário. O que significa que para a sua aplicação o meio utilizado tem de ser necessário, tem de se demonstrar que o meio utilizado para repelir a agressão injusta era o necessário, adequado e destinado a proteger a integridade física e/ou patrimonial.

Moderação: A defesa deve ser proporcional à agressão/interacção, evitando o excesso. Pode lesar bens jurídicos de valor superior aos que assegura, mas não pode haver uma desproporção qualitativa entre esses bens, sob pena de se traduzir num abuso de direito por ser notoriamente excessiva e desproporcionada face aos bens agredidos.

Se houver excesso dos meios empregues na legitima defesa, o facto passa a considerar-se ilícito, mas a pena pode ser especialmente atenuada (artigo 33º nº 1 do Código Penal).

De referir também que o agente não é punido se o excesso resultar de perturbação, medo ou susto não censuráveis (artigo 33º nº 2 do Código Penal).

Não pode por exemplo utilizar dinamite, um bastão, uma arma de fogo, meios que são ilegais, constituindo crime a sua utilização, mesmo que seja para repelir as orcas e não para as ferir ou matar. Os meios utilizados para repelir a agressão actual ou eminente têm de ser os permitidos a bordo de uma embarcação.

Se em resultado do excesso de meios empregues na legitima defesa ou uso de meios ilegais, a orca ou orcas ficarem feridas ou forem mortas poderá desencadear no futuro uma reacção agressiva das orcas face aos humanos e aumentar as interacções destas com embarcações e humanos a bordo e/ou no mar.

O Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11 de Dezembro de 2013, refere no seu sumário que:

“I. A exclusão da ilicitude da conduta por legítima defesa [artigo 32º do Código Penal] exige a presença de cinco requisitos objetivos e um elemento subjetivo, a saber:

(i) a agressão de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro,

(ii) a atualidade da agressão,

(iii) a ilicitude da agressão,

(iv) a necessidade da defesa,

(v) a necessidade do meio e

(vi) o conhecimento da situação de legítima defesa.

Os três primeiros requisitos objectivos referem-se à situação em que o agente actua e os dois últimos à acção de defesa.

II. Haverá excesso de legítima defesa quando, pressuposta uma situação de legítima defesa, se utiliza um meio desnecessário para impedir ou repelir a agressão.

III. Tendo-se como definitivamente assente que «o arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito concretizado de molestar fisicamente o ofendido» fica desse modo excluído o intuito defensivo, demonstrando-se, ao invés, o agressivo, pelo que em tal caso, já não se pode falar em legítima defesa nem em legítima defesa putativa (que se traduz na errónea suposição de que se verificam, no caso concreto, os pressupostos da defesa: a existência de uma agressão atual e ilícita).

IV. A perturbação, medo ou susto, não censuráveis, referidos no º 2 do artigo 33º do Código Penal, respeitam ao excesso dos meios empregados em legítima defesa, isto é, aos requisitos da legítima defesa, melhor dizendo, da legitimidade da defesa: necessidade dos meios utilizados para repelir a agressão. Uma coisa é o erro sobre a existência de uma agressão atual e ilícita com base no qual o agente desencadeia a defesa (legítima defesa putativa) e outra distinta é a irracionalidade, imoderação ou falta de temperança nos meios empregados na defesa, resultante de um estado afetivo (perturbação ou medo) com que o agente actua.”

E de que crime estamos a falar, caso não estejamos perante uma situação de legitima defesa e a orcas sejam feridas ou mortas? De crime ambiental, previsto no artigo 278º Código Penal, com a epigrafe danos contra a natureza. Estabelece este artigo que:

“1 – Quem, não observando disposições legais, regulamentares ou obrigações impostas pela autoridade competente em conformidade com aquelas disposições:

a) Eliminar, destruir ou capturar exemplares de espécies protegidas da fauna ou da flora selvagens ou eliminar exemplares de fauna ou flora em número significativo;

b) Destruir ou deteriorar significativamente habitat natural protegido ou habitat natural não protegido causando a este perdas em espécies protegidas da fauna ou da flora selvagens ou em número significativo; ou

c) Afectar gravemente recursos do subsolo;

é punido com pena de prisão até 5 anos.

2 – Quem, não observando disposições legais, regulamentares ou obrigações impostas pela autoridade competente em conformidade com aquelas disposições, comercializar ou detiver para comercialização exemplar de espécies protegidas da fauna ou da flora selvagens, vivo ou morto, bem como qualquer parte ou produto obtido a partir daquele, é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 360 dias.

3 – Quem, não observando disposições legais, regulamentares ou obrigações impostas pela autoridade competente em conformidade com aquelas disposições, possuir ou detiver exemplar de espécies protegidas da fauna ou da flora selvagens, vivo ou morto, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 240 dias.

4 – A conduta referida no número anterior não é punível quando:

a) A quantidade de exemplares detidos não for significativa; e

b) O impacto sobre a conservação das espécies em causa não for significativo.

5 – Se a conduta referida no n.º 1 for praticada por negligência, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 360 dias.

6 – Se as condutas referidas nos n.ºs 2 e 3 forem praticadas por negligência, o agente é punido com pena de multa até 240 dias.”

Além do Código Penal é também de aplicar a Lei nº 50/2006, de 29 de Agosto (Lei-Quadro das Contra-Ordenações Ambientais), que estabelece o regime aplicável às contraordenações ambientais e à responsabilidade penal das pessoas colectivas (empresas e associações) por crimes ambientais, bem como de pessoas singulares, estabelecendo sanções que podem incluir multas, interdição de direitos, suspensão de actividades, e em casos graves penas de prisão.

Sabemos até hoje que as interacções com orcas apenas têm causado danos materiais nas embarcações, alguns bastante graves e irreparáveis levando ao afundamento da embarcação com perda total da mesma.

Obviamente que os proprietários/comandantes das embarcações querem evitar danos maiores nas suas embarcações e nesse sentido vão querer usar de todos os meios possíveis para repelir as orcas, mas terão de ter em conta na escolha dos meios que estes sejam os necessários e adequados para impedirem as orcas de danificarem as embarcações.

É preciso também que tenham em conta que não existem relatos de agressões às pessoas a bordo, nem mesmo quando estão a bordo dos botes de salvação após o abandono da embarcação. Essa informação deverá servir para evitar o pânico em caso de interacção com orcas, evitando assim um possível excesso no uso da legitima defesa.

Ainda há muito estudo a fazer sobre como devemos agir em caso de interacção com orcas, não existe um modo 100% seguro, mas sim um conjunto de acções que juntas podem ajudar a evitar essas interacções e consequentemente evitar danos nas embarcações.

Não podemos esquecer também que o mar é o habitat das orcas e que estas têm um papel importante no ecossistema, sendo nossa obrigação respeitar e proteger o mar, estes seres e outros que habitam o mar, mantendo a distância necessária e fazendo o menor ruído possível para não os perturbar, respeitando um espaço que é sobretudo deles.

Bibliografia:

Os diplomas acima referidos.

Protocolo de Segurança do ICNF e demais informação sobre orcas no site do ICNF.